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H23年司法試験 憲法再現

とりあえず、中止命令の取消訴訟を提起してその中で、明確性、法令の違憲性、適用上の違憲を主張する。

明確性は、法8条2項の文言をたたく。

法令の違憲性は、システム提供の自由が表現行為の価値としてそんなに高くないこと、インターネットによるプライバシー侵害はより大きなものになるという特性をもっているということ、独立の委員会の適正な判断がなされることが期待できることを理由に合憲の結論に。

適用上の違憲は、プライバシーの侵害がでかいから、かかる措置もやむをないとして合憲の方向に。


なんか、岡崎先生の解説を聞いていると、法の7条と8条が分離していて変だという指摘が一番気になった。
問題解いているときもなんか変な法律だなーと思っていたけど、7条と8条の規定がまったく独立していたからかっと
試験が終わってから気づいた。。。
2chでは法2条の定義の明確性が問題になるという人がたくさんいたけど、それは法の仕組みを理解していないということで間違いになるらしい。
なんとも難しい、そして恐ろしい問題だ。。。
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民事法ⅠⅡⅢ

民事法1,2,3はかなり良い本です。
まず、問題文が短くて、そんなに複雑でもないから取っ付き易い。
それにもかかわらず、解説は民法の深いとこまで理解できるようになっている。
さらに、民事訴訟法の問題も一緒に扱っていて、民事訴訟法の解説もかなり充実じている。
今年の民事訴訟法の問題もこれを読んでおけば理解できたとこもあるとのこと。
じっくりと取り組む価値があります。

ブログ再開

こんにちは。

ブログ再開します。

最近思うのはツイッターというミニブログという形式で大体事足りてしまうなという点です。

しかし、ブログにも独自の意味があると思うので、ブログでしかできない長文の答案構成などをさらして行きたいと思っています。

旧司法試験平成22年民事訴訟法第二問

 旧司法試験平成22年民事訴訟法第二問
一 小問1 
 1 この控訴が適法となるためには、この控訴に控訴の利益がなければならない。そこで、代金支払期限後の遅延損害金の請求を追加するため、第一審判決に対して控訴することにつき、控訴の利益が認められるかが問題となる。
 2 控訴の利益の有無は、基準の明確性を確保するため、訴状の主文と訴状の請求の趣旨を比較して決するべきである。もっとも、判決効によって、控訴をしなければ不利益な影響が及ぶ場合には、主文と請求の趣旨が同じでも例外的に許される。
 3 本件についてみると、Xの請求の趣旨は200万円の給付であり、第1審はそれを全額認めている。また、遅延損害金と代金債権は別個の債権なので、第1審判決により代金債権にキハン力が生じても、別訴で遅延損害金を請求することが可能である。
 以上より、控訴の利益が認められないから、この控訴は不適法である。
二 小問2(1)
 1 控訴裁判所は、主位請求を不成立との心証を抱いているので、このような場合、主位請求を棄却して、予備的請求について自ら判決することができるか。被告の審級の利益に反しないかが問題となる。
 2 請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときともいえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなしうるものと解すべきである。けだし、予備的請求については、控訴審においてはじめて審判を受けることになるが、その基礎たる事実は、主位的請求のそれと密接に関連しているので、被告の審級の利益が害されるとはいえないからである。
 3 よって、控訴裁判所は、絵画の引き渡し判決をすることができる。 
二 小問2(2)
 1 主位請求を棄却し、予備請求を認容した判決に対して、被告のみが上訴したときには、主位請求も上訴審に移審するが、原告がその棄却判決に対して不服を申し立てていない以上、もはや主位請求についての審判要求を維持する意志を失っているとみなされるから、控訴審の審判対象とはならない。
 2 よって、控訴審は、予備的請求認容の第1審判決を取り消す判決をすべきである。

<感想>
 これも、ロースクール民事訴訟法P400ですね。。


旧司法試験平成22年民事訴訟法第1問

旧司法試験平成22年民事訴訟法第1問
一 小問1
 1 Bの訴えの適法性
 債務不存在確認訴訟については、訴えの利益の有無が問題となるも、かかる訴えにより、債務を負うかどうか分からないというBの不安定な地位が除去されて、紛争が解決されるから、訴えの利益は認められる。
 よって、Bの訴えは適法である。
 2 Aの訴えの適法性
 (1) Aの訴えはBの訴えと審判対象が200万円の貸金債務という点で同じだから、142条の趣旨に照らして、不適法とならないか。
 (2) 思うに、142条の趣旨は、①同一事項についての判決の重複による既判力の抵触を防ぎ、②訴訟不経済を防止し、③被告の応訴の煩を避ける点にある。
 (3) そうだとすれば、Aの訴えは、すでにBの訴えがある以上、①②③の趣旨に反することになる。そうだとすれば、Bの訴えは142条が類推適用されて、不適法となる。
二 小問2(1)
 1 Bの訴えの適法性
 (1) この点、債務不存在確認の本訴が係属中に当該債務の履行を求める反訴が提起されたときには、本訴の確認の利益は消滅するというべきである(判例と同じ)。
 けだし、積極的請求ないし確認および消極的確認の双方が可能であるときには、消極的確認を求める訴えは即時確定の利益を欠くことになるからである。
 (2) よって、Bの訴えは、Aの反訴がなされることにより、即時確定の利益を欠くことになり、不適法となる。
 2 Aの訴えの適法性
  この場合、Bの訴えが不適法却下されることから、Aの訴えが二重起訴禁止(142条)の趣旨に触れることもなく、適法である。
三 小問2(2)
 1 Aの反訴の取下げは、本件のように第二回口頭弁論期日において行うには、Bの同意を得なければできないのが原則である(261条2項本文)。そうだとすれば、Bの同意を得られていない本件では、取り下げは無効となりそうである。もっとも、第1回口頭弁論期日において、Bの本訴が取り下げられていることから、Aの反訴取り下げは「本訴の取下げがあった場合における反訴の取下げ」(同条同項但し書き)にあたり、Bの同意なくして効力を生じるのではないかが問題となる。
 2 思うに、但し書きの趣旨は、反訴の基礎となった本訴を取り下げながら、原告が反訴の取り下げを拒絶する余地を認めるのは公平に反することにある。
 そうだとすれば、本件でも但し書きの趣旨が妥当し、Aの取り下げも有効になりそうにも思える。
 3 しかし、そもそもBの取り下げた本訴はAの反訴提起により不適法になったものであり、不適法却下されるべきものであったといえる。とすれば、Bの取り下げは不適法却下の代わりをなすものといえる。そうであれば、本件では、Aの取り下げには、但し書きが適用されないことになる。よって、Aの取り下げは、Bの同意がないから、効力を生じない。


<感想>
また、債務不存在確認訴訟ですか、、、新司法試験との関連が顕著です。ただ、新司法試験は債務不存在確認訴訟の訴訟物(最判S40・9・17)が論点だったのに対して、本問では、給付訴訟と債務不存在確認訴訟の二重起訴性(最判H16・3・25)が論点になっているので、論点自体はかぶってません。ただ、後者のほうは、判例の射程がどこまでおよぶかについてきちんと理解をしておく必要があると思いました。調査官解説よまなきゃなぁ。
小問2(2)は、問題の所在自体は分かりやすいのですが、論理の組み立て方や論述の仕方が難しいと思いました。
 あぁ、いきなりですが、この問題のタネ本発見しました!ロースクール民事訴訟法第三版P11っぽいです。
ロースクール民事訴訟法は論点指摘しないまま判例全文引用してて、自頭の悪い僕には読むのが苦痛で読む気になりませんでしたが、論文部分は読む必要があるのかなと思いました。
プロフィール

元ロースクール生(2010年卒業)

Author:元ロースクール生(2010年卒業)
H23年司法試験を受験しました。
9月の結果が気になってやきもきする日々を過ごしています。

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