FC2ブログ

スポンサーサイト

上記の広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。

旧司法試験平成22年民事訴訟法第1問

旧司法試験平成22年民事訴訟法第1問
一 小問1
 1 Bの訴えの適法性
 債務不存在確認訴訟については、訴えの利益の有無が問題となるも、かかる訴えにより、債務を負うかどうか分からないというBの不安定な地位が除去されて、紛争が解決されるから、訴えの利益は認められる。
 よって、Bの訴えは適法である。
 2 Aの訴えの適法性
 (1) Aの訴えはBの訴えと審判対象が200万円の貸金債務という点で同じだから、142条の趣旨に照らして、不適法とならないか。
 (2) 思うに、142条の趣旨は、①同一事項についての判決の重複による既判力の抵触を防ぎ、②訴訟不経済を防止し、③被告の応訴の煩を避ける点にある。
 (3) そうだとすれば、Aの訴えは、すでにBの訴えがある以上、①②③の趣旨に反することになる。そうだとすれば、Bの訴えは142条が類推適用されて、不適法となる。
二 小問2(1)
 1 Bの訴えの適法性
 (1) この点、債務不存在確認の本訴が係属中に当該債務の履行を求める反訴が提起されたときには、本訴の確認の利益は消滅するというべきである(判例と同じ)。
 けだし、積極的請求ないし確認および消極的確認の双方が可能であるときには、消極的確認を求める訴えは即時確定の利益を欠くことになるからである。
 (2) よって、Bの訴えは、Aの反訴がなされることにより、即時確定の利益を欠くことになり、不適法となる。
 2 Aの訴えの適法性
  この場合、Bの訴えが不適法却下されることから、Aの訴えが二重起訴禁止(142条)の趣旨に触れることもなく、適法である。
三 小問2(2)
 1 Aの反訴の取下げは、本件のように第二回口頭弁論期日において行うには、Bの同意を得なければできないのが原則である(261条2項本文)。そうだとすれば、Bの同意を得られていない本件では、取り下げは無効となりそうである。もっとも、第1回口頭弁論期日において、Bの本訴が取り下げられていることから、Aの反訴取り下げは「本訴の取下げがあった場合における反訴の取下げ」(同条同項但し書き)にあたり、Bの同意なくして効力を生じるのではないかが問題となる。
 2 思うに、但し書きの趣旨は、反訴の基礎となった本訴を取り下げながら、原告が反訴の取り下げを拒絶する余地を認めるのは公平に反することにある。
 そうだとすれば、本件でも但し書きの趣旨が妥当し、Aの取り下げも有効になりそうにも思える。
 3 しかし、そもそもBの取り下げた本訴はAの反訴提起により不適法になったものであり、不適法却下されるべきものであったといえる。とすれば、Bの取り下げは不適法却下の代わりをなすものといえる。そうであれば、本件では、Aの取り下げには、但し書きが適用されないことになる。よって、Aの取り下げは、Bの同意がないから、効力を生じない。


<感想>
また、債務不存在確認訴訟ですか、、、新司法試験との関連が顕著です。ただ、新司法試験は債務不存在確認訴訟の訴訟物(最判S40・9・17)が論点だったのに対して、本問では、給付訴訟と債務不存在確認訴訟の二重起訴性(最判H16・3・25)が論点になっているので、論点自体はかぶってません。ただ、後者のほうは、判例の射程がどこまでおよぶかについてきちんと理解をしておく必要があると思いました。調査官解説よまなきゃなぁ。
小問2(2)は、問題の所在自体は分かりやすいのですが、論理の組み立て方や論述の仕方が難しいと思いました。
 あぁ、いきなりですが、この問題のタネ本発見しました!ロースクール民事訴訟法第三版P11っぽいです。
ロースクール民事訴訟法は論点指摘しないまま判例全文引用してて、自頭の悪い僕には読むのが苦痛で読む気になりませんでしたが、論文部分は読む必要があるのかなと思いました。
スポンサーサイト

コメント

Secret

プロフィール

元ロースクール生(2010年卒業)

Author:元ロースクール生(2010年卒業)
H23年司法試験を受験しました。
9月の結果が気になってやきもきする日々を過ごしています。

最新記事
最新コメント
最新トラックバック
月別アーカイブ
カテゴリ
検索フォーム
RSSリンクの表示
リンク
ブロとも申請フォーム

この人とブロともになる

QRコード
QR
上記広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。新しい記事を書くことで広告を消せます。