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平成22年旧司法試験刑法第2問

第2 問
甲は,紳士服の専門店であるA社の営業担当者として高級紳士服の販
売を担当していた。甲は,遊ぶ金に困ったことから,顧客から金銭を入
手してこれに充てようと考え,A社を訪れたBに対し,Bのためにオー
ダースーツを製作する意思などないのに,「お客さん,良いオーダース
ーツをお作りいたしますよ。20万円で一着ご用意できます。」と持ち
掛けた。日ごろから既製品のスーツに物足りなさを感じていたBは,甲
の話を聞いて,オーダースーツなら注文してもよいと考え,「では,ひ
とつスーツを作ってもらおうか。」と言ってオーダースーツを注文する
こととした。そこで,甲は,Bに好みの生地を選ばせたり,Bの身体の
寸法を測るなど,あたかもオーダースーツを製作するように装いつつ,
「この生地ですと代金は20万円ですが,7万円を内金として預からせ
てください。スーツの出来上がりは今日から4週間後になります。」と
言った。Bは,甲の言葉を信じて,その20万円のオーダースーツを注
文し,内金として,現金7万円を甲に預けて帰って行った。しかし,甲
は,直ちにその7万円全額をパチンコに費消した。
その4週間後,甲は,Bに電話して,「スーツが出来上がりましたの
で,ご来店ください。」と告げ,BをA社の店舗に呼び出した。来店し
たBを出迎えた甲は,Bを店舗内に待たせたまま,その店舗から徒歩数
分の場所にある既製服を保管している同社の倉庫に行き,同社の既製服
部門の責任者であり,かつ,同倉庫における商品の出入庫を統括管理し
ているCに対し,「チラシの写真撮影用にスーツを1着借りていくよ。」
と言った。Cは,甲のその言葉を信じ,「わかりました。でも,すぐ返
してくださいよ。」と答えて甲が倉庫から既製品のスーツを持ち出すこ
とを認めたため,甲は,Bが選んだ生地に似ていて,Bの体格に合った
サイズの既製品のスーツ1着(販売価格20万円)を選んで同倉庫から
持ち出した。そして,甲は,店舗に戻り,待っていたBに対し,「ご注
文のスーツでございます。」と言って,その既製品のスーツがあたかも
B が注文したオーダースーツであるかのように見せ掛けてB に手渡し
た。Bは,その場でそれを試着したところ,自分の身体にぴったりだっ
たので,そのスーツが既製品であるとは気付かずに,「これでいい。さ
すが注文しただけあって,着心地もなかなかだ。」などと満足して,そ
の場で13万円を現金で支払い,そのスーツを持ち帰った。その後,甲
は,この13万円全額を自分個人の飲食代として費消した。
甲の罪責を論ぜよ。

自分の回答
第2問
1 甲のBに対する詐欺罪の成否
 (1) 甲は、Bのためにオーダースーツを制作する意思などないのに、かかるスーツが20万円でできると、Bを欺いた。そしてBはそれを信じて、甲に対して内金7万円と、代金13万円を支払っており、Bが甲に交付した計20万円につき詐欺罪(246条)が成立しそうである。
 もっとも、Bは20万円相当のスーツを渡され、それに満足しているから、相当対価の給付がなされており、財産的損害がないとして、詐欺罪の成立が否定されないかが問題となる。
 (2)詐欺罪はあくまでも財産犯である以上、財産的損害の発生が必要である。
 確かに、本件では、Bが失ったものと得たものとが金銭的価値において客観的に同じであれば財産上の損害がないといえる。しかし、ここで比較すべきはBが本件取引において「獲得しようとしたもの」と「給付したもの」でなければならない。
 (3)これを本件についてみると、Bはオーダースーツなら注文してよいと考えて注文しているのだから、Bが「獲得しようとしたもの」は、自分の体に合わせて作られたスーツであり、彼にとっては20万円以上の価値のあるものであるのに対して、「給付したもの」は、20万円の価値のものであるから、財産的損害が発生しているということができる。したがって、Bに対する20万円の詐欺罪が成立する。
2 甲のAに対する横領罪の成否
 (1) 甲は、紳士服の専門店であるA社の営業担当者として高級紳士服の販売を担当していたものである。したがって、顧客からの金はAが受領するまでAのために預かっておかなければならないものである。そして、このような預かり行為は日常の業務として行っているものである。
 ところが、甲は顧客Bから預かった合計20万円をパチンコや、自分個人の飲食代として費消しており、これは所有者でなければ許されない行為なので不法の意思の発現行為に該当する。
 したがって、費消した20万円について、Aに対する業務上横領罪が成立する(253条)。
 (2) なお、上述のような説明に対しては、次のような反論が考えられる。すなわち、甲はBから金を詐取して、最初から自己の物として費消するつもりだったのだから、Bから交付された20万円については、甲A間で委託信任関係が存在せず、結局横領罪も成立しない。
 しかし、甲はA社における営業担当者としての地位に基づき詐欺を行っているのだから、それによって得た金銭は、甲の主観はともかく客観的にはA社の委託によるものであるとみるのが妥当である。よって、上記見解は採用できない。
3 甲のCに対する詐欺罪ないし窃盗罪の成否
 (1) 詐欺罪が成立するためには、被害者が財物を交付しなければならない(246条)。被害者が財物の交付をするに至らず財物の占有を弛緩させたにとどまるときは、詐欺罪は成立せず、占有奪取につき窃盗(235条)が成立するのみである。
 本件では、甲が倉庫における商品の出入庫を統括管理しているCに対して、「借りていくよ」といったのに対して、Cが「わかりました。でも、すぐ返してくださいよ。」といったことが、スーツの交付行為に当たるかが問題となる。
 (2) 交付行為があるといえるためには、被詐欺者のカシある意思に基づいて財物の占有が終局的に移転したことが必要である。本件では、倉庫から店舗まで、数分の距離しかないこと、「すぐ返してくださいよ」と留保していっること、からすれば、占有を終局的に移転したということはできない。
 (3) したがって、詐欺罪は成立せず、スーツをBに渡すことでCの占有を侵害したことにつき窃盗罪が成立する。
 
感想
うーむ。窃盗罪の保護法益をCのところでどう論じるかどうかは悩んで結局書きませんでした。もし本番で書かないとするとかなり減点されそうな感じです。
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元ロースクール生(2010年卒業)

Author:元ロースクール生(2010年卒業)
H23年司法試験を受験しました。
9月の結果が気になってやきもきする日々を過ごしています。

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